La substance en fiscalité luxembourgeoise

Implanter une société au Luxembourg présente, dans bien des cas, un attrait indéniable, notamment en raison de la stabilité politique et fiscale, des mesures d’incitation à l’investissement et de l’expérience significative des prestataires de services (avocats, experts comptables, domiciliataires…) dans les opérations internationales. Il est cependant pertinent de s’assurer que la société remplit bien les critères de résidence fiscale, en particulier quand elle est impliquée dans des opérations transfrontalières. En effet, la remise en cause de la résidence fiscale luxembourgeoise par un Etat étranger peut exposer cette société à une double imposition de ses revenus.

Une telle remise en cause par les administrations fiscales peut s’expliquer notamment par le fait que les critères de rattachement d’une société à la souveraineté fiscale d’un Etat peuvent varier d’une juridiction à une autre. Une autre explication de cette remise en cause est l’existence de critères alternatifs pour la détermination de la résidence fiscale d’une société dans certaines juridictions ainsi que l’interaction de ces critères.

A titre d’exemple, en Belgique, une société est résidente fiscale si elle a en Belgique son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d'administration. Selon le droit luxembourgeois (1), une société est considérée comme résidente fiscale si son siège statutaire ou son administration centrale se trouve sur le territoire du Grand-Duché. Par l’administration centrale, il faut comprendre le lieu où la direction effective de la société est exercée. Les fondements juridiques et économiques seraient ainsi tous les deux reconnus afin d’accorder la résidence fiscale luxembourgeoise à une société.

En d’autres termes, et sur base des critères retenus dans chacun de ces deux pays, une société ayant son siège social à Luxembourg et son siège de direction en Belgique pourrait être considérée comme résidente fiscale des deux Etats. Afin d’éviter une double imposition, la résidence fiscale sera alors déterminée en fonction des critères définis dans la convention fiscale bilatérale conclue entre ces deux Etats.

Là où se trouve son siège de direction effective

Les conventions fiscales définissent ce qu’il faut entendre par « résident d’un Etat contractant ». Celles qui s’inspirent du modèle OCDE de convention concernant le revenu et la fortune déterminent la résidence fiscale d’une société en se référant au critère du siège de la direction effective.

Selon les commentaires du modèle OCDE, « le siège de direction effective est le lieu où sont prises, quant au fond, les décisions-clés sur le plan de la gestion et sur le plan commercial qui sont nécessaires pour la conduite des activités de l’entité dans son ensemble. Tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en compte pour déterminer le siège de direction effective ».

Les conventions conclues par le Luxembourg avec la France, la Belgique et l’Allemagne sont rédigées selon le modèle OCDE, et stipulent donc que lorsqu’une société est considérée comme résidente par chacun des Etats contractants, elle est réputée uniquement résidente de l’Etat contractant où se trouve son siège de direction effective. La détermination de ce lieu doit se faire à l’aide de tous les faits et circonstances pertinents. En France, par exemple, la doctrine administrative précise qu’il s’agit du lieu de réunion des organes de direction, d’administration et de contrôle.

Une société qui n’aurait comme seule présence au Luxembourg que des réunions du Conseil d’administration risquerait de ne pas y avoir son siège de direction effective selon la définition de l’OCDE. Il serait en effet possible que l’administration fiscale d’un autre Etat mette en cause la résidence fiscale luxembourgeoise en arguant que les décisions signées à Luxembourg étaient en pratique prises et entérinées sur son propre territoire. Ainsi, l’administration fiscale luxembourgeoise paraît de moins en moins encline à accorder des certificats de résidence à des sociétés dénuées d’administration centrale sur le territoire du Grand-Duché, même si elles y ont établi leur siège statutaire.

Une jurisprudence française récente (2), portant sur la remise en cause de la résidence fiscale belge d’une société holding par les autorités fiscales françaises, confirme que le siège de direction effective de la société est en France car « le lieu de préparation des décisions et le principal lieu de décision et de résidence des personnels de direction ou qui possédaient un pouvoir décisionnaire ne se trouvait pas en Belgique », mais bien en France et ce, malgré la présentation d’un certificat de résidence fiscale délivré par la Belgique.

Démontrer une substance économique suffisante

Les administrations fiscales sont donc de plus en plus regardantes quant aux éléments factuels, tels que l’établissement d’un bureau avec du personnel qualifié et du matériel nécessaire. La substance luxembourgeoise est examinée avec attention afin de délivrer un certificat de résidence établi sur le fondement de la loi luxembourgeoise et d’une convention fiscale à une société ayant son siège statutaire au Luxembourg. D’autres éléments factuels sont recommandés afin de démontrer une substance économique suffisante au Luxembourg, tels que le fait d’y posséder un compte bancaire à son nom, d’y conserver les livres de comptes et documents nécessaires à la gestion quotidienne ou de disposer de tous les moyens de communication à partir de Luxembourg. Il est également recommandé que plus de la moitié des membres de l’organe de direction soient résidents sur le territoire du Grand-Duché ou y exercent leur activité professionnelle principale, ce qui garantit que les décisions stratégiques y soient bien prises. Etant donné le risque accru d’enquêtes de la part des autorités fiscales, il est judicieux de garder avec soin tous les justificatifs d’une présence luxembourgeoise. En effet, le risque qu’une société soit requalifiée par un autre Etat comme contribuable résident de cet Etat l’expose automatiquement aux conséquences fiscales induites à partir du moment de cette requalification et souvent avec effet rétroactif et intérêts de retards.

Par ailleurs, et notamment afin de répondre aux critiques internationales sur les sociétés dites « boîtes aux lettres », une loi luxembourgeoise de 2011 (3) impose aux sociétés de disposer des infrastructures matérielles, administratives et techniques adaptées à leur activité afin de pouvoir s’y établir.

Pour les sociétés luxembourgeoises ayant une activité transfrontalière et/ou un actionnariat international et qui souhaitent être fiscalement résidentes du Luxembourg, développer leur substance au Luxembourg, ou du moins s’assurer que celle-ci soit adéquate, doit donc être une priorité. La pression internationale vers plus de substance économique qui conduit à employer au Luxembourg plus de personnel peut aussi être vue comme une opportunité.