La période d’essai doit permettre aux parties d’évaluer une future relation : estimer si le poste lui convient pour le salarié, apprécier les compétences du salarié pour l’employeur. Alors que la rupture de la relation de travail est facilitée pendant cette période, elle est strictement encadrée.

Ainsi, la clause d’essai doit impérativement être constatée par écrit « au plus tard au moment de l’entrée en service » et « ne peut être renouvelée »(1).

Cette règle vaut également en cas de succession de relations contractuelles au sein d’une même entité économique et sociale, relativement à des fonctions identiques ou similaires, un second contrat ne saurait donc prévoir valablement une période d’essai, puisque la direction est supposée connaître les compétences et aptitudes du salarié. L’entité économique et sociale est définie aux articles L. 161-2 et L. 212-5 du Code du travail comme « un ensemble d’entités, même ayant des personnalités juridiques autonomes et/ou distinctes, et même en fonctionnant en régime de franchise, qui présente un ou plusieurs éléments permettant de conclure qu’il ne s’agit pas d’unités indépendantes ou autonomes, mais révèlent une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires, respectivement une concentration de salariés liés par des intérêts identiques, semblables ou complémentaires avec un statut social comparable »(2).

Durant les deux premières semaines d’essai, qui constituent sa durée minimale, les parties ne peuvent y mettre un terme, sauf motif grave. Sa durée maximale peut varier : elle est de 3 mois pour les personnes ayant un faible niveau de qualification(3) et de 6 mois pour les personnes ayant au moins cette qualification ; elle peut être portée à 12 mois pour les salariés dont le revenu mensuel prévu par le contrat de travail est supérieur à 4.700,77 EUR (indice 877,01).

La rupture du contrat, une fois la période de 15 jours écoulée, est simplifiée ; elle devra toutefois être constatée par écrit (LRAR ou remise en main propre contre signature). Un délai de préavis, qui varie en fonction de la durée de l’essai, devra alors être respecté. Pour que la rupture soit considérée comme réalisée en période d’essai, tout le préavis devra pouvoir être réalisé pendant la durée de l’essai. Ainsi, par exemple, pour une période d’essai de 4 mois, courant du 1er février au 31 mai, le préavis sera de 16 jours. Ces 16 jours devront être prestés avant le 31 mai ; la rupture devra être notifiée au plus tard le 14 mai.

Prolongée, mais pas renouvelée

La période d’essai, si elle ne peut être renouvelée, peut en revanche être prolongée, notamment en cas de maladie du salarié, dans les conditions suivantes : « En cas de suspension de l’exécution du contrat pendant la période d’essai, cette période est prolongée d’une durée égale à celle de la suspension, sans que la prolongation de l’essai ne puisse excéder un mois ».

Pendant la période d’essai, le salarié absent pour cause de maladie bénéficie comme tout salarié, de la protection contre le licenciement(4). Mais la protection n’est pas absolue et l’employeur peut retrouver, dans certaines circonstances, son droit de résilier le contrat à l’essai pour éviter que le contrat ne devienne un CDI s’il n’y est pas mis fin, en respectant le préavis avant la date fixée pour son terme.

La prolongation d’un mois mentionnée ci-dessus court, non pas à compter de la reprise du travail par le salarié, mais à compter de la date d’expiration initiale de la période d’essai, telle que prévue au contrat.

Imaginons un contrat avec une clause d’essai de 6 mois allant du 1er décembre 2021 au 31 mai 2022 avec mention d’un préavis d’un mois. Dans ce cas, pour qu’il y ait rupture pendant la période d’essai, celle-ci devra être notifiée le 30 avril au plus tard et le préavis exécuté avant le 31 mai. Imaginons que le salarié ait été malade du 1er février au 31 mars 2022. La période d’essai sera alors prolongée d’un mois, soit jusqu’au 30 juin 2014. La rupture devra alors être notifiée au plus tard le 31 mai 2022 et le préavis exécuté au mois de juin (mois de prolongation).

Si ce salarié est à nouveau malade du 15 mai au 15 juin, une application stricte de l’article L.121-6 interdit à l’employeur de notifier la rupture le 31 mai. Mais si la rupture est notifiée le 1er jour de reprise, soit le 16 juin, l’exécution du préavis prolongera le contrat au-delà du terme de la période d’essai prolongée qui s’achève le 30 juin et le contrat deviendra un CDI.

Attention aux délais

Les tribunaux luxembourgeois retiennent dès lors une autre solution. En raison de la nature particulière du contrat à l’essai qui doit pouvoir être librement résilié et qui est strictement limité dans le temps, l’employeur pourra notifier au salarié la rupture du contrat, le plus tardivement possible, pour empêcher que celui-ci ne se transforme en CDI. Dans notre cas, l’employeur devra notifier la rupture du contrat le 31 mai, dernier jour pour notifier la rupture, même si le salarié est malade, pour empêcher la transformation du contrat en CDI.

Le mécanisme de l’essai prévaut donc sur la protection de la maladie. Attention toutefois aux calculs. Le tribunal du travail a ainsi déclaré un licenciement abusif intervenu en période de maladie alors que la durée de l’essai restant à courir aurait pu permettre à l’employeur de notifier la rupture après le retour du salarié(5).

Me Céline Lelièvre

 

(1) Article L. 121-5 du Code du travail.

(2) CSJ, arrêt du 10 mars 2022, n° du rôle CAL- 2020-00085.

(3) Qualification inférieure au Certificat d’Aptitude Technique et Professionnelle.

(4) À condition d’avoir respecté les conditions de cette protection, à savoir : informer l'employeur le 1er jour de l'incapacité de travail et lui avoir remis dans le délai de 3 jours un certificat médical.

(5) Jugement du tribunal du travail du 25/10/2013, rôle n° 3910/2013.

(6) Jugement du tribunal du travail du 25/10/2013, rôle n° 3910/2013.