Lanceurs d’alerte : que dit la CEDH ?

Le lanceur d’alerte le plus connu, tout en restant paradoxalement anonyme pendant plus de 30 ans, est Deep Throat, dont les révélations dans la presse en 1972 ont entraîné la démission du président américain Nixon.

Ce phénomène s’est amplifié en Europe depuis la crise bancaire et financière de 2008, donnant lieu à des débats d’ampleur internationale (notamment : Stéphanie Gibaud, 2008 ; Irène Frachon, 2010 ; Antoine Deltour, 2012 ; Raphaël Halet, 2013 ; Hervé Falciani, 2015 ; ou encore le surnommé « John Doe », 2016, ayant quant à lui communiqué plus de dix millions de documents confidentiels à la presse).

A titre liminaire, cet article ne traitera pas de la liberté d’expression des journalistes, la Cour européenne des droits de l’Homme ayant clairement consacré leur droit à protéger leurs sources, même quand celles-ci sont illicites (CEDH Tillack).

Le préjudice causé à l’employeur est souvent grave, en ce que la divulgation de l’information constitue souvent une violation de l’obligation de loyauté et de confidentialité du lanceur d’alerte vis-à-vis de son employeur, et rompt la confiance devant régir les relations de travail.

Mais qu’est-ce qu’un lanceur d’alerte pour la Cour européenne des droits de l’Homme ? La Cour européenne des droits de l’Homme à Strasbourg est l’ultime juridiction compétente quand tous les recours luxembourgeois ont été épuisés. La question a donc son intérêt. 

Article 10 CEDH - Liberté d’expression

La Cour de Strasbourg assoit sa jurisprudence concernant le lanceur d’alerte sur l’article 10 de la Convention des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, signée par le Luxembourg : « Article 10 – Liberté d’expression

1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

Jurisprudence – Les six critères du lanceur d’alerte

Le 12 février 2008, un arrêt de référence de la Cour de Strasbourg consacre pour la première fois un statut et une protection au lanceur d’alerte, à l’aide de six critères jurisprudentiels constants (CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c. République de Moldova).

Dans l’affaire Guja, la Cour de Strasbourg admet examiner pour la première fois la possibilité qu’un fonctionnaire (sans pour autant exclure qu’il puisse aussi s’agir d’un salarié) viole volontairement et valablement son obligation de loyauté et de réserve.

Sans y insister, la Cour de Strasbourg établira par la suite une distinction (souple) selon que le lanceur d’alerte est un salarié, soumis à une obligation de loyauté et de confidentialité, ou un fonctionnaire, qui lui est soumis à une obligation de loyauté et de confidentialité renforcée.

Les six critères établis par la Cour de Strasbourg sont les suivants :

1. Quels recours étaient à la disposition du lanceur d’alerte ?
2. L’information divulguée servait-elle l’intérêt général ?
3. L’information divulguée était-elle authentique ?
4. Quel préjudice la divulgation de l’information a-t-elle causé ?
5. Le lanceur d’alerte était-il de bonne foi ?
6. Les sanctions infligées au lanceur d’alerte étaient-elles nécessaires ?

Examinons plus en détail ces six critères du lanceur d’alerte à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

1. QUELS RECOURS ÉTAIENT À LA DISPOSITION DU LANCEUR D’ALERTE ?

Le lanceur d’alerte a-t-il frappé à la bonne porte ? La Cour de Strasbourg examine s’il existe une législation spécifique en la matière et, à défaut, si le lanceur d’alerte disposait de recours lui permettant de lancer au préalable une alerte en interne ou encore à défaut aux autorités compétentes, ou enfin – et en dernier ressort – la divulgation au public par le biais de la presse/ des media.

Législation

La résolution 1729 (2010) de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe invite tous les Etats membres à adopter une législation complète en matière d’alerte, qui doit inclure : « tous les avertissements de bonne foi à l’encontre de divers types d’actes illicites, y compris toutes les violations graves des droits de l’Homme, qui affectent ou menacent la vie, la santé, la liberté et tout autre intérêt légitime des individus en tant que sujets de l’administration publique ou contribuables, ou en tant qu’actionnaires, employés ou clients de sociétés privées » (résolution 1729 (2010) de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 29 avril 2010 : http://assembly. coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-fr. asp?fileid=17851&lang=fr). Cette résolution est rappelée dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

Souvent, la Cour de Strasbourg relève qu’il n’existe aucun dispositif législatif national spécifique « et que l’Etat a une obligation positive de protéger le droit à la liberté d’expression », y compris dans les rapports privés en annulant la mesure de l’employeur ou en y substituant une mesure moins sévère (CEDH Heinisch).

« Formulé différemment, un droit national du travail qui appréhenderait de la même façon l’employé licencié pour un motif tenant à sa faute, ses aptitudes professionnelles ou à la marche de l’entreprise et celui licencié pour avoir utilisé sa liberté d’expression dans l’intérêt public emporterait directement violation de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales » (La Liberté d’expression du Whistleblower, Valérie Junod, RTDH 77/2009, p.242).

Dans un arrêt du 30 juin 2016, la Cour de cassation française en tire pour la première fois les conséquences suivantes : la Cour de cassation française décide que le licenciement d’un lanceur d’alerte⁽¹⁾ est frappé de nullité directement sur base de l’article 10 §1 CEDH, et ce même en l’absence de législation nationale applicable au moment des faits – partant l’arrêt de la Cour d’appel (qui lui n’avait pas annulé le licenciement, au motif que la nullité n’était pas prévue au moment des faits par le Code du travail) est cassé pour violation de l’article 10 CEDH. Si la hiérarchie des normes est respectée (le Code du travail, en tant que norme nationale, est soumis à l’article 10 CEDH, qui est une norme internationale), la nullité du licenciement n’est pour autant pas prévue par l’article 10 CEDH, mais elle relève des obligations positives des Etats membres.

Recours interne

Quand un recours interne existe, la Cour de Strasbourg examine ensuite si le lanceur d’alerte a exercé ce recours interne et s’il a obtenu une réponse.

Dans l’affaire Guja (un fonctionnaire du Parquet ayant communiqué à la presse copie de correspondances confidentielles du Parlement au Parquet, semblant vouloir inciter ce dernier à être clément vis-à-vis d’officiers de police accusés d’abus de pouvoir et de violences), il n’existait pas de législation adéquate ou de recours interne spécifique organisant l’alerte, partant le fonctionnaire avait alerté son supérieur hiérarchique, qui n’avait donné aucune suite pendant les 6 mois qui ont suivi (et il a alors contacté la presse). La Cour a estimé que la divulgation à la presse pouvait être justifiée dans ces circonstances, à savoir en l’absence d’autorité spécifiquement compétente (faute de législation) et lorsque la voie hiérarchique n’a donné aucun résultat.

Dans l’affaire Heinisch (une infirmière salariée ayant déposé une plainte pénale contre son employeur pour graves carences dans les soins gériatriques), les recours préalables et réitérés auprès de l’employeur n’avaient abouti à aucun résultat. Dans cette affaire, le conflit avait escaladé : avertissements de la salariée auprès de l’employeur, inspections surprises des autorités compétentes, plainte pénale déposée par la salariée, tracts dans l’entreprise, couverture médiatique. La Cour a considéré que l’alerte lancée par la salariée était justifiée dans ces circonstances, en l’absence de législation spécifique et alors que les démarches préalables de la salariée n’avaient rien donné.

Inefficacité avérée ou supposée

La presse n’est pas toujours le dernier recours : le lanceur d’alerte est autorisé à divulguer l’information en externe (aux media) s’il n’existe pas de recours interne, ou si celui-ci est – ou semble d’emblée – inefficace.

Dans l’affaire Bucur & Toma (Bucur étant un militaire des services secrets ayant divulgué lors d’une conférence de presse des enregistrements téléphoniques non autorisés classés « ultra secrets » concernant de nombreuses personnalités), le recours interne était perçu comme inefficace alors qu’il avait contacté d’abord (i) son supérieur hiérarchique, qui lui avait conseillé de renoncer à l’alerte, puis (ii) un député, qui lui avait affirmé que l’autorité compétente (dont le député était membre) ne donnerait aucune suite et lui avait conseillé de s’adresser à la presse.

Ainsi, la divulgation d’emblée à la presse peut être justifiée lorsque le recours à la voie hiérarchique semble voué à l’échec.

« Lorsqu’il n’existe pas de voies internes pour donner l’alerte, ou qu’elles ne fonctionnent pas correctement, voire qu’il ne serait pas raisonnable de s’attendre à ce qu’elles fonctionnent correctement étant donné la nature du problème dénoncé par le donneur d’alerte, il conviendrait de la même manière de protéger celui qui utilise des voies externes, y compris les médias » (résolution 1729 (2010) de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 29 avril 2010 : http://assembly. coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-fr. asp?fileid=17851&lang=fr).

L’appréciation de l’inefficacité supposée (plutôt que constatée) d’un recours interne, qui autoriserait le lanceur d’alerte à divulguer l’information immédiatement aux media, est difficile.

Dans l’affaire Kudeschkina, un juge en fonction a révélé à la presse, en tant que candidat pendant une campagne électorale, des interférences du Parquet sur une affaire pénale en cours. Ce qui est surprenant, c’est qu’un mois après ses révélations au public, ce juge a saisi les autorités compétentes. L’alerte immédiate à la presse a néanmoins été considérée comme valable par la Cour de Strasbourg, peut-être en raison de l’ampleur du scandale de corruption révélé concernant Tri Kita. Cette décision n’a pas été unanime, trois juges de la Cour s’y étant opposés, principalement dû au fait que le lanceur d’alerte était un juge en fonction, dont le devoir de réserve et le sens des responsabilités a été perçu comme devant être accrus, ce qui justifiait de privilégier le recours interne avant d’alerter le public.

La Cour de Strasbourg procède à un examen très approfondi non seulement du dossier procédural, mais aussi du contexte politique et médiatique global au moment des faits.

Limite

Dans l’affaire Martchenko (un enseignant accusant la directrice de l’école de malversations), un premier recours avait été exercé auprès des autorités généralement compétentes (le Parquet) mais la plainte pénale avait été classée sans suite pour manque de preuves. Un recours externe a alors été exercé : l’accusation a été proférée publiquement, lors d’une manifestation.

La Cour relève qu’il n’a pas tenté d’exercer toutes les voies de droit à sa disposition pour contester le classement sans suite de sa plainte et qu’il aurait dû alerter le supérieur hiérarchique de la directrice ou les autorités compétentes avant de rendre ses accusations publiques.

Partant, lorsqu’un recours existe et qu’une décision est prise à ce sujet (y compris un classement sans suite pour manque de preuves, à distinguer de l’absence totale de réaction de l’autorité compétente), il incombe au lanceur d’alerte de recourir à toutes voies de recours à sa disposition avant de rendre publique son information.

2. L’INFORMATION DIVULGUÉE SERVAIT-ELLE L’INTÉRÊT GÉNÉRAL ?

Il s’agit principalement de menaces à la démocratie, empêchées par l’intervention d’un lanceur d’alerte, mais pas uniquement : l’abus de pouvoir, la corruption et le trafic d’influence portant atteinte à l’indépendance de la justice et au principe de séparation des pouvoirs (CEDH Guja, CEDH Kudeschkina), l’atteinte au droit à la vie privée (CEDH Bucur & Toma), l’atteinte à la santé, voire à la vie (CEDH Heinisch).

La Cour de Strasbourg considère qu’une information mettant en cause des actes possiblement illicites de l’Etat sert particulièrement l’intérêt général : ce sont des questions de la plus haute importance que le public a intérêt à connaître pour en débattre dans un Etat de droit (CEDH Guja).

Cependant l’intérêt général ne se réduit pas aux seuls actes de l’Etat et il est possible que l’information divulguée aux media serve l’intérêt général tout en portant sur des actes entre personnes privées (cf. CEDH Heinisch, CEDH Martchenko, CEDH Palomo Sanchez) et pourraient révéler par exemple des actes d’épuisement professionnel, de harcèlement, de discrimination au travail ou généralement de toutes conditions de travail inadmissibles (sous réserve des autres critères).

Dans l’affaire Heinisch, avant de porter plainte au pénal, la salariée (une infirmière) s’était manifestée auprès de son employeur à plusieurs reprises pour signaler qu’elle était surchargée de travail en raison d’un sous-effectif durable, que les soins ne pouvaient en conséquence pas tous être administrés, que les rapports d’activité étaient inexacts, que des erreurs pouvaient être commises, qu’elle craignait de voir sa responsabilité pénale engagée : une demande initiale de prester moins d’heures (a priori sans interêt pour le public), non résolue par l’employeur, a abouti à révéler au public de graves carences dans les soins aux personnes âgées (ce qui relève de l’intérêt général).

La Cour de Strasbourg procède à un examen en deux temps :

• y a-t-il un intérêt du public pour ces questions ?
• l’information divulguée a-t-elle contribué à nourrir le débat ?

Dans l’affaire Guja, La Cour de Strasbourg estime que « l’intérêt de l’opinion publique pour une certaine information peut parfois être si grand qu’il peut l’emporter même sur une obligation de confidentialité imposée par la loi ».

Dans l’affaire Stoll, la Cour de Strasbourg examine si les publications « étaient susceptibles de nourrir le débat public sur le sujet ».

La terminologie employée par la Cour de Strasbourg dans sa jurisprudence est relativement large : il est fait référence à des violations, des actes illégaux, des irrégularités, des dysfonctionnements, des agissements répréhensibles, etc.

Le choix des termes employés par la Cour de Strasbourg donne à penser que l’alerte ne doit pas nécessairement, semble-t-il, viser des illégalités, mais peut englober toute information contraire à l’intérêt général, au sens large, ce qui semble être confirmé par la définition du lanceur d’alerte de 2014.

Définition du lanceur d’alerte – 2014

En 2014, le comité des ministres du Conseil de l’Europe a proposé une définition du lanceur d’alerte, laquelle ne vise plus des actes « illicites », le critère étant le préjudice imminent ou avéré pour l’intérêt général : « toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail, qu’elle soit dans le secteur public ou dans le secteur privé » (recommandation du Comité des ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe, 30 avril 2014 : https://wcd.coe.int/ViewDoc. jsp?id=2188939&Site=CM).

Notons néanmoins que la définition du lanceur d’alerte, telle que proposée par le Conseil de l’Europe dans sa recommandation, est moins précise que celle qui se dégage de la Cour de Strasbourg.

3. L’INFORMATION DIVULGUÉE ÉTAIT-ELLE AUTHENTIQUE ?

La divulgation doit concerner une information authentique ou, si elle est l’expression d’une opinion personnelle, celle-ci ne doit pas être dénuée de toute base factuelle (c’est-à-dire que l’opinion personnelle doit être justifiée au moins en partie).

« L’exercice de la liberté d’expression comporte des devoirs et responsabilités, et quiconque choisit de divulguer des informations doit vérifier avec soin, dans la mesure où les circonstances le permettent, qu’elles sont exactes et dignes de crédit » (CEDH, Guja).

Dans l’affaire Guja, le fonctionnaire s’était contenté de transmettre à la presse, sans commentaire, copie de correspondances du Parlement au Parquet rédigées de telle manière que l’on pouvait soupçonner – sans certitude – une tentative d’influence indue du politique sur le judiciaire.

Opinion personnelle

Lorsqu’il s’agit de l’expression d’une opinion personnelle, même reposant sur des faits exacts, cette opinion devra s’exprimer différemment selon que son auteur est salarié privé ou fonctionnaire, spécialement s’il s’agit d’un juge : selon la Cour de Strasbourg, les juges sont tenus à un devoir de loyauté et de discrétion accrus, et leur expression doit partant être modérée et bienséante.

A l’inverse, (tout en reposant sur des faits exacts) la Cour de Strasbourg admet que l’expression d’un salarié peut être exagérée (CEDH Heinisch) et celle des représentants d’un syndicat peut être plus polémique et inclure des critiques (CEDH, Vellutini et Michel), mais pas des propos dénigrants (CEDH Szima) et en aucun cas des insultes ou des atteintes à la dignité et à l’honneur d’une personne (CEDH Palomo Sanchez).

Dans l’affaire Kudeschkina, un juge en fonction depuis 20 ans avait révélé à la presse, en tant que candidat pendant une campagne électorale, des interférences du Parquet sur une de ses affaires pénales encore pendante et avait exprimé son opinion, suivant laquelle personne dans ce pays ne pouvait avoir l’assurance de voir son litige tranché conformément aux lois – plutôt que pour plaire à quelqu’un.

Campagne électorale : Yes, we can

La Cour de Strasbourg, tout en rappelant le devoir de retenue des juges, a estimé qu’en période de campagne électorale, les discours politiques jouissent d’une liberté d’expression particulièrement protégée, et que dans l’affaire Kudeschkina, même en relevant un certain degré de généralisation et d’exagération, les opinions exprimées n’étaient pas entièrement dénuées de tout fondement.

Dans des opinions dissidentes (la Cour ayant tranché dans l’affaire Kudeschkina à quatre voix contre trois), deux juges de la Cour de Strasbourg ont, au contraire, considéré que les juges sont tenus d’un devoir de réserve qui ne saurait être assoupli pendant une campagne électorale au point de révéler les détails d’une enquête pénale en cours. Le troisième juge de la Cour de Strasbourg a, quant à lui, donné à considérer l’impact de propos exagérés tenus par des juges, faisant autorité sur le public, par opposition à ceux provenant de journalistes.

Informations infondées

La Cour de Strasbourg examine si, en se plaçant au moment de la divulgation, le lanceur d’alerte croyait légitimement en l’authenticité de l’information divulguée : il peut s’être trompé de bonne foi, malgré des vérifications soigneuses.

En cas d’informations s’avérant inexactes, la Cour de Strasbourg examine si les informations ont été divulguées « de manière délibérée ou imprudente » (notamment CEDH Heinisch [dans cette affaire, les informations étaient exactes]).

Dans l’affaire Martchenko (un enseignant accusant la directrice de l’école de malversations d’abord par voie de plainte à l’autorité compétente, sans suite, puis publiquement lors d’une manifestation), la Cour de Strasbourg conclut que la condamnation du lanceur d’alerte pour diffamation, par la juridiction nationale, était justifiée en ce qui concerne les accusations publiques de malversations lors de la manifestation, étant donné que ces accusations n’étaient pas suffisamment prouvées et pouvaient donc raisonnablement être considérées comme diffamatoires. La Cour de Strasbourg ne conclut pas que les informations sont inexactes mais plutôt infondées au moment de leur divulgation.

4. QUEL PRÉJUDICE LA DIVULGATION DE L’INFORMATION A-T-ELLE CAUSÉ ?

Le préjudice causé à l’employeur, y compris l’employeur étatique, est souvent grave, en ce que la divulgation de l’information constitue souvent une violation de l’obligation de loyauté, de réserve et de confidentialité du lanceur d’alerte vis-à-vis de son employeur, spécialement si aucune procédure interne n’a été prévue, et rompt la confiance devant régir les relations de travail : violation du secret professionnel par un fonctionnaire du Parquet (CEDH Guja), violation du secret de l’instruction par un juge (CEDH Kudeshkina), violation d’un secret défense par un militaire (CEDH Bucur et Toma), etc.

Le préjudice peut également être constitué par la baisse de confiance du public, suite aux révélations.

Dans l’affaire Guja, la Cour de Strasbourg a reconnu que l’employeur étatique poursuivait un but légitime (« empêcher la divulgation d’informations confidentielles ») et avait subi un préjudice (à savoir, les « forts effets négatifs sur la confiance du public dans l’indépendance de cette institution » – un préjudice curieux, si une bonne réputation repose sur un mensonge couvrant des actes de corruption et de trafic d’influence).

Dans l’affaire Heinisch, « la Cour rappelle qu’il existe un intérêt à protéger le succès commercial et la viabilité des entreprises, pour le bénéfice des actionnaires et des employés, mais aussi pour le bien économique au sens large ».

Cependant, même en ayant admis la poursuite d’un intérêt légitime et l’existence d’un préjudice dans le chef de l’employeur, la Cour de Strasbourg procède à une analyse des intérêts en présence et, face à ceux de l’employeur, y oppose non pas ceux du lanceur d’alerte, mais ceux de la société dans son ensemble : « La Cour doit… apprécier le poids respectif du dommage que la divulgation litigieuse risquait de causer à l’autorité publique et de l’intérêt que le public pouvait avoir à obtenir cette divulgation. A cet égard, elle peut prendre en compte l’objet de la divulgation et la nature de l’autorité administrative concernée » (CEDH, Guja).

Dans l’affaire Guja, la Cour de Strasbourg relève ainsi que sans l’intervention du fonctionnaire, la tentative de corruption n’aurait pas pu être révélée au public, puisque précisément ces informations n’étaient connues que d’un cercle très restreint de personnes, alors pourtant que l’information révélée est de la plus haute importance pour les citoyens dans une société démocratique.

Dans l’affaire Bucur et Toma (un militaire des services secrets ayant divulgué lors d’une conférence de presse des enregistrements téléphoniques non autorisés classés « ultra secrets » concernant de nombreuses personnalités), la Cour de Strasbourg relève que les juridictions nationales ont uniquement examiné les violations du militaire et le préjudice subi, mais n’ont tenu aucun compte de l’intérêt que le public pouvait avoir à connaître l’existence d’écoutes illégales par les services secrets, et à en débattre.

Limite

Dans l’affaire Martchenko (un enseignant accusant publiquement la directrice de l’école de malversations sans avoir de preuve, après avoir été informé du clas-sement sans suite de sa plainte précisé-ment pour manque de preuve), la Cour de Strasbourg a relevé que la directrice avait subi un préjudice alors que son droit à être considérée comme innocente jusqu’à preuve du contraire n’avait pas été respecté – et il est garanti par l’article 6 CEDH.

De même, de simples particuliers ont un droit renforcé à la protection de leur dignité et de leur honneur, comme le directeur des Ressources humaines et les collègues qui avaient été individuellement visés par un dessin caricatural et vulgaire paru dans un bulletin syndical à l’attention des salariés de l’entreprise (CEDH Palomo Sanchez).

5. LE LANCEUR D’ALERTE ÉTAIT-IL DE BONNE FOI ? 

Le lanceur d’alerte doit avoir été motivé par l’intérêt général : il ne doit pas avoir agi dans le but d’obtenir un avantage personnel, qu’il s’agisse d’un gain financier ou d’une satisfaction de vengeance, ce qui « diminuerait » sa protection, précise la Cour, ce qui donc ne l’anéantirait pas.

En effet, l’animosité personnelle du lanceur d’alerte pourrait ne pas être prise en compte, si la divulgation permet de sauver des vies, étant donné l’importance de l’information révélée (c’est le sens de la jurisprudence Heinisch).

La Cour de Strasbourg ne semble pas exiger du lanceur d’alerte qu’il prouve sa bonne foi : la Cour relève simplement qu’il n’y a pas de raison de penser que le lanceur d’alerte était motivé par l’octroi d’un gain personnel ou un désir de vengeance.

En toute bonne foi, les propos tenus et le ton employé peuvent, dans certaines circonstances, être excessifs ou polémiques (CEDH Kudeshkina, CEDH Heinisch), sans être ni insultants (CEDH Palomo Sanchez), ni diffamatoires (CEDH Martchenko).

Enfin, la bonne foi ne dépend pas du point de savoir si le lanceur d’alerte a nié les faits, les a reconnus spontanément ou tardivement, car ces circonstances ne sont pas analysées par la Cour de Strasbourg (CEDH Guja, qui a d’abord nié, puis a avoué lorsque ses collègues ont été mis en difficulté).

6. LES SANCTIONS INFLIGÉES AU LANCEUR D’ALERTE ÉTAIENT-ELLES NÉCESSAIRES ?

La Cour de Strasbourg examine si un juste équilibre entre les intérêts légitimes en présence a été respecté et si l’ingérence (de l’employeur qui licencie, de la juridiction nationale qui prononce une condamnation) dans la liberté d’expression du lanceur d’alerte était « nécessaire dans une société démocratique ».

Sanctions

Les sanctions infligées aux lanceurs d’alerte incluent le licenciement avec ou sans préavis (CEDH Guja, CEDH Heinisch, CEDH Palomo Sanchez), la révocation (CEDH Kudeschkina), la condamnation pénale (CEDH Bucur & Toma : Bucur, condamné à deux ans d’emprisonnement avec sursis ; CEDH Martchenko : amende et peine d’emprisonnement d’un an avec sursis).

Nécessaires ?

La Cour de Strasbourg examine systématiquement, au cas par cas, si la sanction est « une mesure nécessaire dans une société démocratique » (article 10 § 2 CEDH).

Les sanctions précitées sont presque systématiquement considérées par la Cour de Strasbourg comme excessives et non justifiées dans une société démocratique.

Sur le plan civil, la Cour de Strasbourg considère que le licenciement du lanceur d’alerte est « la plus sévère des sanctions prévues par le droit du travail » (CEDH Heinisch) et une mesure qui n’est pas nécessaire dans une société démocratique.

La Cour de Strasbourg, dans l’appréciation de la sanction, tient compte très concrètement des possibilités professionnelles laissées au lanceur d’alerte : ainsi, souligne-t-elle dans l’affaire Kudeshkina, que la révocation de ce juge a mis un terme brutal, global et définitif à sa carrière, ce qui était disproportionné.

Sur le plan pénal, même dans le cas particulier de l’affaire Martchenko (un enseignant accusant publiquement la directrice de l’école de malversations sans avoir de preuve, après avoir été informé du classement sans suite de sa plainte, précisément pour manque de preuve), si la Cour de Strasbourg confirme que sa condamnation pour diffamation par la juridiction nationale était justifiée, elle considère néanmoins que la peine d’emprisonnement d’un an avec sursis est excessive et constitue une violation de l’article 10 CEDH, lui donnant droit à indemnisation de son préjudice moral à hauteur de 1.000 EUR.

Dans les autres affaires, pour lesquelles il y a eu aussi, a fortiori, violation de l’article 10 CEDH sur la liberté d’expression, les indemnisations pour préjudice moral sont généralement de l’ordre de 10.000 EUR (voire 20.000 EUR pour Bucur, qui était aussi victime d’une violation de l'article 6 CEDH – droit à un procès équitable).

Limite

La Cour de Strasbourg considère que les insultes ou les atteintes délibérées et réfléchies (dans un bulletin syndical) à la dignité et à l’honneur de simples particuliers (le directeur des Ressources humaines et deux collègues) peuvent valablement être sanctionnées par un licenciement sans préavis de leurs auteurs, sans constituer une mesure disproportionnée (CEDH Palomo Sanchez).

La Cour de Strasbourg examine les conséquences que ces sanctions ont eues sur la situation des lanceurs d’alerte, mais pas uniquement.

L’effet kiss cool

La Cour de Strasbourg semble examiner avec beaucoup de vigilance l’effet dissuasif potentiel qu’une sanction infligée par l’employeur ou par l’Etat pourrait avoir, non seulement à l’égard du lanceur d’alerte, mais également à l’égard de toute personne susceptible de le devenir dans les 47 Etats membres du Conseil de l’Europe, dont les 28 Etats de l'Union européenne.

L’enjeu majeur pour la Cour de Strasbourg est en effet d’éviter que de telles sanctions puissent avoir un effet dissuasif (chilling effect) sur les autres travailleurs, qui sont potentiellement susceptibles eux aussi de lancer un jour une alerte (récemment CEDH, M.P. c. Finlande, 15 décembre 2016, sur la nécessité d’éviter tout risque d’effet dissuasif à l’égard de ceux qui, de bonne foi, et dans le cadre d’une procédure d’alerte appropriée, expriment leur crainte qu’un enfant a été maltraité – notons que cette alerte n’a pas été lancée « dans le contexte d’une relation de travail », mais dans celui d’une relation familiale).

Pour éviter tout effet dissuasif, la Cour de Strasbourg va parfois jusqu’à rejeter même une amende ou des dommagesintérêts faibles ou symboliques (CEDH Jersild, CEDH Dammann, CEDH A/S Diena).

Conclusion

Pour se prononcer, la Cour de Strasbourg procède à un examen nuancé de ses propres critères, de leur pondération et de leur interaction.

En résumant sommairement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, le lanceur d’alerte est toute personne qui, y compris dans le contexte de sa relation de travail, quelle qu’elle soit, aucun autre recours plus discret n’étant envisageable, et malgré le préjudice qu’elle peut causer, divulgue de bonne foi une information protégée – parfois même en violation de son obligation de loyauté, de réserve, de confidentialité – avec la conviction que cette information est authentique et qu’elle sert l’intérêt général.

En ce qui concerne les employeurs, la recommandation de 2014 précise que :

• « les employeurs devraient être encouragés à mettre en place des procédures de signalement interne ;
• les représentants du personnel ou les salariés devraient être associés à leur élaboration ;
• le fait que le lanceur d’alerte a révélé des informations au public sans avoir eu recours au système de signalement interne mis en place par l’employeur peut être pris en considération lorsqu’il s’agit de décider des voies de recours ou le niveau de protection à accorder au lanceur d’alerte » (recommandation du comité des ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe, 30 avril 2014 : https://wcd.coe.int/ViewDoc. jsp?id=2188939&Site=CM).

Si une législation appropriée – évitant autant la délation que la censure – et des procédures internes à chaque entreprise claires et efficaces sont indispensables, ce ne sera pas toujours suffisant : force est de constater qu’à l’heure de l’informatique et d’Internet, les révélations portant sur certains sujets semblent à l’avenir devoir être massives et anonymes, avec pour interlocuteur privilégié les media.

www.heleneweydert.lu

⁽¹⁾ Pour être exact et complet : « le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales » (Cour cass. fr., soc., 30 juin 2016).